A validade não é a justiça: o que Hans Kelsen nos ensina sobre o poder e os limites do Direito

Introdução

Reformas do Judiciário costumam ser apresentadas como respostas urgentes a problemas reais de representação, eficiência e responsabilidade institucional. Mas a urgência política não elimina a necessidade de distinguir aquilo que se deseja mudar daquilo que já integra validamente o ordenamento jurídico.

Essa distinção é especialmente importante quando o debate envolve o Supremo Tribunal Federal, a separação dos Poderes e os limites da Constituição. A legitimidade política de uma reforma e sua validade jurídica são questões relacionadas, mas não idênticas: dialogam entre si sem se confundirem.

Contexto legislativo verificado

A notícia pública sobre uma nova reforma do Judiciário brasileiro passou a mencionar a PEC 45/2025, de autoria do senador Carlos Portinho e outros parlamentares, conforme a ficha oficial do Senado Federal.

Segundo a ementa e o texto divulgado da proposta, o desenho original restringe a escolha dos ministros do STF a juízes de carreira. O Conselho Nacional de Justiça elaboraria uma lista sêxtupla; o Presidente da República reduziria essa relação a três nomes; e o Senado escolheria um deles. Os ministros teriam mandato único de dez anos, sem recondução.

É indispensável registrar que, na página oficial da matéria consultada, a PEC constava em tramitação, aguardando despacho no Plenário do Senado desde 2 de dezembro de 2025. Portanto, não era lei nem emenda constitucional aprovada: não havia alterado o art. 101 da Constituição nem produzido efeitos jurídicos vigentes.

O tema das restrições às decisões monocráticas exige cautela adicional. Embora apareça no debate público e em discussões legislativas e institucionais correlatas, ele não integra, segundo a ementa e o texto divulgado, o objeto central da PEC 45/2025. Não se deve atribuir esse conteúdo à proposta sem a identificação de proposição específica.

Premissa do artigo. A análise jurídica começa pela identificação do texto vigente, do estágio legislativo e da autoridade competente. Uma proposta em tramitação pode ser politicamente relevante sem ser, por isso, uma norma constitucional vigente.

Direito e moral: distinção sem indiferença

Na perspectiva de Hans Kelsen, a Teoria Pura do Direito procura descrever e analisar o Direito positivo como um sistema normativo. Seu objeto não é decidir qual sociedade é mais justa, nem oferecer uma justificativa moral para cada norma existente. A pergunta central é saber como as normas jurídicas se constituem, se relacionam e atribuem competências dentro de um ordenamento.

Separar Direito e moral, nesse contexto, não significa defender indiferença moral, abandonar a crítica ética ou aceitar qualquer governo. Significa evitar que juízos de justiça sejam apresentados como se fossem, automaticamente, demonstrações sobre a validade jurídica de uma norma. A crítica moral continua possível e necessária; apenas não deve ser confundida com a descrição técnica do Direito vigente.

Essa distinção também impede o movimento inverso. O fato de uma norma ter sido produzida conforme o procedimento jurídico não transforma seu conteúdo, por si só, em moralmente justo. A validade jurídica responde a uma questão de pertencimento ao sistema; a justiça moral envolve uma avaliação sobre o conteúdo, os efeitos e os valores protegidos pela norma.

Validade jurídica não é justiça moral

Uma norma é juridicamente válida quando foi produzida por autoridade competente, segundo o procedimento previsto por normas superiores do ordenamento. Essa afirmação não equivale a dizer que a norma seja boa, conveniente ou justa. Uma regra pode ser válida e, ainda assim, ser criticada por razões de igualdade, liberdade, proteção de minorias, eficiência ou estabilidade institucional.

No caso de uma reforma do STF, a preferência por mandato fixo, por uma lista elaborada pelo CNJ ou pela participação de juízes de carreira pertence inicialmente ao campo da escolha política e institucional. A discussão sobre a conveniência dessas alternativas não se resolve apenas pela constatação de que uma delas é popular ou moralmente persuasiva.

Ao mesmo tempo, a legitimidade política não é juridicamente irrelevante. Ela pode influenciar a deliberação democrática, a interpretação institucional e a avaliação dos efeitos de uma reforma. O ponto é outro: a aprovação social não substitui a competência normativa, o procedimento constitucional nem o exame dos limites materiais ao poder de reforma.

Leitura responsável de Kelsen. A Teoria Pura do Direito não funciona como selo de aprovação de governos, partidos, tribunais, decisões monocráticas ou propostas legislativas. Neste artigo, seus conceitos são utilizados como instrumentos de análise, e não como endosso a qualquer ator ou modelo institucional.

Constituição, hierarquia normativa e competência

A ordem jurídica brasileira é estruturada pela supremacia da Constituição. Ela organiza os Poderes, distribui competências e define os procedimentos pelos quais leis, atos administrativos, decisões judiciais e emendas podem ser produzidos. O art. 2º estabelece que Legislativo, Executivo e Judiciário são Poderes independentes e harmônicos entre si.

No modelo vigente, o art. 101 da Constituição prevê que o STF é composto por onze ministros, escolhidos entre cidadãos brasileiros com mais de 35 e menos de 70 anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. A nomeação é feita pelo Presidente da República depois da aprovação da escolha por maioria absoluta do Senado Federal.

Modelo vigente

• Nomeação pelo Presidente da República após aprovação do Senado por maioria absoluta.
• O art. 101 não prevê mandato fixo de dez anos.
• Requisitos constitucionais de idade, saber jurídico e reputação ilibada.

Desenho previsto na PEC 45/2025

• Escolha entre juízes de carreira, com participação sucessiva do CNJ, da Presidência e do Senado.
• Mandato único de dez anos, sem recondução.
• Restrição adicional do universo de candidatos a juízes de carreira.

Essa comparação mostra por que a proposta não poderia produzir a mudança pretendida por lei ordinária, resolução administrativa ou ato unilateral de qualquer Poder. A alteração alcançaria diretamente o modelo constitucional de composição e escolha da Corte, exigindo o procedimento próprio de emenda constitucional.

O poder de reforma não é poder sem limites

O poder constituinte originário inaugura uma ordem constitucional; o poder constituinte derivado, ao contrário, é instituído pela própria Constituição e somente pode atuar dentro das condições que ela estabelece. Por isso, a possibilidade de emendar a Constituição não autoriza uma ruptura constitucional disfarçada de reforma.

O art. 60 admite iniciativa de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal, do Presidente da República ou de mais da metade das Assembleias Legislativas, manifestando-se cada uma pela maioria relativa de seus membros. A proposta deve ser aprovada em dois turnos, em cada Casa do Congresso Nacional, por três quintos dos respectivos membros, e promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.

O mesmo artigo contém limites circunstanciais: a Constituição não pode ser emendada durante intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio. Também estabelece limites materiais, ao vedar proposta tendente a abolir a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais.

Uma alteração na escolha ou no mandato dos ministros não é automaticamente inconstitucional. A avaliação exige examinar, concretamente, se a mudança preserva a independência judicial, a separação dos Poderes e as condições institucionais para o STF exercer a guarda da Constituição, além de respeitar os requisitos formais e materiais do art. 60.

Crítica política não é demonstração de inconstitucionalidade

Instituições constitucionais podem e devem ser criticadas. Questionar o desempenho do STF, do Congresso Nacional ou da Presidência da República integra a vida democrática. O desacordo público, contudo, não produz automaticamente uma conclusão de inconstitucionalidade.

Uma crítica política pode afirmar que determinada instituição atua mal, que um desenho institucional é inconveniente ou que certa decisão gera efeitos indesejáveis. A demonstração técnica de inconstitucionalidade exige passo diverso: identificar o ato questionado, indicar a norma constitucional pertinente, examinar a competência utilizada e demonstrar a incompatibilidade material ou procedimental.

As decisões monocráticas ilustram essa diferença. A crítica à sua duração, extensão ou efeitos pode ser politicamente legítima e institucionalmente relevante. Mas a intensidade da indignação pública não prova, por si só, uma violação constitucional. A conclusão jurídica depende da Constituição, das leis processuais, do Regimento Interno do STF e da jurisprudência pertinente, considerados em conjunto.

Uma restrição a decisões individuais pode ser defendida como opção de política judiciária ou de desenho institucional. Sua adoção, entretanto, deve ocorrer pela via normativa adequada. Nem toda alteração exige emenda constitucional, e nem toda matéria pode ser resolvida apenas por mudança regimental: a resposta depende do objeto específico e da norma superior que disciplina a matéria.

Segurança jurídica e Estado de Direito

Segurança jurídica não significa imobilidade institucional. Constituições podem ser emendadas, tribunais podem ser reorganizados e procedimentos podem ser aperfeiçoados. O que a segurança jurídica exige é que mudanças relevantes ocorram por formas previamente estabelecidas e possam ser compreendidas, controladas e contestadas segundo parâmetros públicos.

No Estado de Direito, a previsibilidade envolve ao menos quatro dimensões:

• Competência. Saber qual órgão pode decidir e qual órgão não pode substituir sua atuação.
• Procedimento. Conhecer as etapas, maiorias e formas exigidas para a produção da norma.
• Publicidade e deliberação. Permitir que a sociedade acompanhe o conteúdo, as razões e o estágio de uma medida.
• Controle constitucional. Submeter atos e reformas aos limites formais e materiais da Constituição.

Essa estrutura oferece uma gramática comum para o conflito político. Uma reforma aprovada conforme o rito constitucional pode continuar sendo contestada por razões políticas ou morais; uma proposta popular não se legitima apenas por sua aceitação momentânea se ultrapassar a competência, o procedimento ou as cláusulas pétreas.

Aplicação ao caso. A PEC 45/2025 pode ser debatida quanto à conveniência de seu modelo de escolha e de mandato, mas seu estágio legislativo impede tratá-la como alteração vigente do art. 101. Eventual análise de validade somente faria sentido após a aprovação formal e diante do texto constitucional efetivamente promulgado.

Conclusão

Hans Kelsen não oferece uma resposta pronta sobre mandatos de ministros, listas elaboradas pelo CNJ ou restrições a decisões monocráticas. Sua contribuição para esse debate é metodológica: distinguir a análise da validade jurídica da avaliação da justiça, reconhecer a centralidade da competência e do procedimento e compreender que o poder estatal é juridicamente estruturado e limitado.

Essa perspectiva não reduz a política à técnica nem transforma a Constituição em obstáculo à mudança. Ela exige que a mudança institucional seja avaliada nos planos adequados. A legitimidade política pode sustentar uma reforma; a justiça moral pode criticá-la ou defendê-la; a validade jurídica dependerá de sua produção conforme a Constituição e de sua compatibilidade com os limites materiais do poder constituinte derivado.

No caso da PEC 45/2025, a precisão é decisiva. Conforme a ficha oficial consultada, trata-se de proposta em tramitação, aguardando despacho no Plenário do Senado desde 2 de dezembro de 2025. Sua relevância no debate público não a converte em lei ou emenda constitucional aprovada, nem permite afirmar que tenha alterado o art. 101 ou produzido efeitos jurídicos vigentes.

Justiça moral, legitimidade política e validade jurídica dialogam, mas não são sinônimos. O Estado de Direito depende justamente da capacidade de reconhecer essa diferença sem abandonar a crítica, a responsabilidade democrática ou a busca por instituições mais justas.

Referências verificáveis

• Senado Federal. PEC 45/2025: ficha de tramitação, autoria, ementa e texto.
• Rádio Senado. “Proposta busca limitar indicação de ministros ao Supremo Tribunal Federal”, 5 dez. 2025.
• Câmara dos Deputados. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, texto atualizado.
• Presidência da República. Constituição Federal: legislação federal no portal do Planalto.
• KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes.

Resumo didático para revisão de Introdução ao Estudo do Direito

• Positivismo jurídico. Corrente que estuda o Direito como conjunto de normas postas e reconhecidas segundo critérios jurídicos, distinguindo sua identificação técnica de avaliações morais, religiosas ou políticas.
• Validade jurídica. Qualidade da norma produzida por autoridade competente, conforme o procedimento previsto e em conformidade com normas superiores do ordenamento.
• Justiça moral. Avaliação sobre se o conteúdo, os efeitos ou a finalidade de uma norma são justos, injustos, legítimos ou ilegítimos segundo determinado parâmetro ético.
• Distinção entre Direito e moral. Separação entre a análise de pertencimento e validade de uma norma no sistema jurídico e o juízo moral sobre seu conteúdo. A distinção não impede nem elimina a crítica ética.
• Hierarquia normativa. Organização escalonada das normas, na qual normas inferiores devem encontrar fundamento e respeitar as normas superiores que disciplinam sua produção e seu conteúdo.
• Supremacia da Constituição. Primazia da Constituição no ordenamento, que vincula leis, atos administrativos, decisões e o exercício das competências estatais.
• Competência normativa. Poder jurídico atribuído a determinado órgão para criar, modificar, interpretar ou aplicar normas dentro dos limites estabelecidos pelo ordenamento.
• Poder constituinte originário. Poder político-jurídico que inaugura uma nova ordem constitucional. Não se confunde com as competências instituídas pela Constituição vigente.
• Poder constituinte derivado. Poder de alterar a Constituição por emendas, exercido nos limites formais, circunstanciais e materiais previstos pela própria Constituição.
• Limites circunstanciais e materiais. Os circunstanciais impedem emendas em situações excepcionais, como intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio. Os materiais protegem conteúdos que não podem ser abolidos por emenda.
• Cláusulas pétreas. Núcleo protegido pelo art. 60, § 4º, que inclui a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais.
• Separação dos Poderes. Organização constitucional que distribui funções entre Legislativo, Executivo e Judiciário, preservando sua independência e harmonia recíprocas.
• Segurança jurídica. Previsibilidade e estabilidade decorrentes do respeito às competências, aos procedimentos, à publicidade, à deliberação e aos mecanismos de controle, sem significar imobilidade institucional.
• Estado de Direito. Forma de organização em que o exercício do poder público está submetido à Constituição, às leis, às competências definidas e aos controles jurídicos aplicáveis.
• Crítica política versus inconstitucionalidade. A crítica política avalia conveniência, efeitos ou legitimidade de uma decisão ou instituição. A inconstitucionalidade exige demonstração técnica de incompatibilidade com norma constitucional, competência, procedimento ou limite material aplicável.